Sentencia

EN SALA CONSTITUCIONAL EXP. 05-0709 Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 7 de abril de 2005, el abogado PEDRO LUIS PÉREZ BURELLI, inscrito en el Instituto de previslón Social del Abogado bajo el número 38. 942, actuando en nombre propio, interpuso recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, contra el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela NO 472, del 21 de diciembre de 1955.

El 11 de abril de 2005, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciacion. PACE 1 S»ipeto El 14 de junio de 200 remitir las actuacion pronunciamiento cor esta ación acordó nal a los fines del El 15 de junio de 2005, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Luis Velázquez Alvaray. El Ig de julio de 2005, la parte actora solicitó la admisión de la causa.

Mediante decisión N’ 3927 del 7 de diciembre de 2005, la Sala se declaró competente para conocer del recurso de nulidad e autos; admitió la demanda de nulidad; declaró sin lugar la medida cautelar solicitada y remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la causa. El 15 de marzo de 2006, la parte actora solicitó la continuación de marzo de 2006, la parte actora solicitó la emisión del cartel de emplazamiento. El 18 de abril de 2006, la parte demandante retiró el cartel de emplazamiento, y el 25 de abril de 2006, consignó su publicación.

Los días 25 de mayo, 27 de julio, 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006; 13 de marzo y 23 de octubre de 2007; 3 de abril 31 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2009, la parte recurrente solicitó la continuación de la causa. El 30 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación fijó el acto oral y público para el día 25 de mayo de 2009. En la oportunidad en que tuvo lugar el acto oral y público, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la representación de la Asamblea Nacional, quienes presentaron escritos de argumentos y defensas, respectivamente.

El 11 de junio de 2009, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz. El 4 de agosto de 2009, se dijo Vistos en la presente causa. Los días 27 de octubre, 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2009; 26 de enero, 6 de abril y 10 de junio de 2010, la parte demandante solicitó pronunciamiento en el presente expediente. El 21 de julio de 2010, se reasignó la ponencia al Magistrado Marcos Tun Dugarte padrón, quien con tal carácter suscrlbe la presente decisión.

El 9 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional designó a los nuevos Magistrados miem a Constitucional y la 30 misma quedó constituida manera: Luisa Estella como Vicepresidente y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez de Alvarado. Los días 25 de enero de 2011, 10 de enero de 2012 y 7 de junio de 201 2, la parte demandante solicitó pronunciamiento en el presente expediente.

El 8 de mayo de 2013, se constituyó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys Maria Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 5 de junio de 2013, la parte actora solicitó pronunciamiento en el presente expediente. En Sesión de Sala Plena del 17 de octubre de 2013, se reconstituyó la Sala Constitucional, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys Maria Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Juan José Mendoza Jover, Vicepresidente; Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos. En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado Francisco Antonio

Carrasquero López, en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedlda por la Sala plena de este Máximo Tribunal para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magis constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Los días 25 de marzo de 2014 y 20 de enero de 201 5 la parte actora solicitó pronunciamiento en el presente expediente. El 12 de febrero de 201 5, se instaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la designación que hiciere la Sala Plena de las nuevas autoridades el 11 de febrero del mismo año, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón,

Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover. El 17 de marzo de 201 5, la parte actora solicitó pronunciamiento. DEL RECURSO DE NULIDAD En síntesis, los apoderados judiciales de los demandantes fundaron su pretensión de nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos: Que el interés que ostenta en el ejercicio del presente recurso deviene del deber de velar por la constltuclonalidad de la Ley. Que, el acto impugnado esté constituido por el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela NO e diciembre de 1955 30 «… or contrariar V violar el tutela judicial efectiva de la Constitución, el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 21 eiusdem, además de las disposiciones, principios y derechos consagrados en los artículos 51, 49, 253, y 257 de la Constitución de la República Bolivanana de Venezuela, que consagran el derecho de petición, el derecho al acceso a la justicia, el debido proceso, el derecho a una tutela judicial efectiva, y la consagración del proceso como instrumento de la justicia… Que, el dispositivo normativo objeto del presente recurso de nulidad «… s inconstitucional en tanto coarta expresamente la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales a aquellos accionistas minoritarios que no reunan este quórum calificado… «. Que, existe violación de las garantías constitucionales de «Acceso a la Jurisdicción o Derecho de Acción, derecho al Juez Natural, por creación e imposición de un quórum calificado de la quinta parte (115) del capital social para poder acceder a este procedimiento de jurisdicción voluntaria… . Que, del contenido de la norma del articulo 291 del Código de Comercio, observa «… que está vedado el acceso a la jurisdicción e todos aquellos accionistas minoritarios que no detenten en su conjunto ese quórum calificado o especial del veinte por ciento (20%) del capital social». Que «… sta prohibición es de vieja data, pero que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 -por expreso mandamiento constitucional- se instauró como regla primordial la posibilidad cierta, real y eficaz de acceso a una justicia expedita SIN RESTRICCIONES DE NINGUNA NATURALEZA a todo tipo de procedimientos Judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria» (dest s 0 rocedimientos judiciales, incluso aquellos asuntos correspondientes a la jurisdicción voluntaria» (destacado propio del recurrente).

Que, al imponer a los justiciables accionistas de compañías y partes esenciales e ineludibles del contrato social una severa limitación de acudir ante el Juez de Comercio para alertarlo de las irregularidades administrativas cometidas por los administradores de la sociedad bajo la mirada cómplice y silenciosa del comisario «… s cercenar plenamente el derecho subjetivo de solicitar la intervención del órgano jurisdiccional, frustrar el acceso a la nstalaciones del tribunal para que un juez, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, tramite la solicitud que a bien le presente el accionista minoritario, por lo cual el dispositivo normativo del artículo 291 está viciado por inconstitucional, en flagrante contravención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela» Que, el dispositivo legal cuya nulidad se solicita «… nula el derecho a una tutela judicial efectiva, niega el derecho de un accionista minoritario de ser juzgado por sus jueces naturales, limita el derecho a un debido proceso, violenta y hace nugator10 l mandato constitucional de acceso a la jurisdicción… «. Que, la norma impugnada «… además de infringir el acceso a la justicia, es ajena al valor fundamental de la igualdad y no discriminación que deriva del Preámbulo y del artículo 10 de la Constitución, que además de derecho fundamental (Art. 21) es el pilar de actuación del Estado (Art. ); y de la declaración del principio de justicia social como base del sistema económico (Art 299)» Que, la norma atacada configura viol 6 0 social como base del sistema económico (Art. 299)» Que, la norma atacada configura violación al dispositivo onstitucional previsto en el artículo 51 de la Carta Magna y del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al considerar que «… el contenido del artículo 291 del Código de Comercio, al atribuir el derecho de petición sólo a una mayoría accionaria de la sociedad… l exigir un porcentaje alto y calificado de concentración del capital social de la compañía para la interposición de la solicitud mercantil, vulnera groseramente, el ejercicio del derecho constitucional de petición, ya que lo limita a unas condiciones materiales no preceptuadas en la propia Constitución Bolivanana». or todo lo antes expuesto, solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 291 del Código de Comercio.

DE LAS DEFENSAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL En su escrito de defensas, la representación de la Asamblea Nacional presentó los siguientes argumentos: . en referencia al caso que nos ocupa, el artículo 291 del C. C. (sic) regula el procedimiento judicial a seguir en los casos de graves dudas fundadas sobre la administración y vigilancia de las compañías anónimas y de las compañías en comandita por acciones, el cual podrá ser ejercido o activado por aquellos socios ue representen la quinta parte del capital social de la compañía.

No obstante lo anterior, el C. C. (sic) prevé en su articulo 310, otro mecanismo de denuncia a ejercer dentro de las instancias de la compañía, mediante el cual el socio o los socios, indistintamente del capital social que representen tienen el derecho a dirigirse ante el comisario, a los fin capital social que representen tienen el derecho a dirigirse ante el comisario, a los fines de exponer sus sospechas sobre la mala administración, y éste ultimo deberá a su vez dejar constancia de tal situación en su informe de asamblea.

Así mismo, si la denuncia es efectuada por socios que representen la décima parte del capital social, el comisario deberá informarlo a la asamblea, y si estima fundado y urgente el reclamo, deberá convocar inmediatamente a la asamblea que decidirá sobre la situación irregular planteada.

De lo anteriormente expuesto, se puede observar en ambos casos que es deber del comisario informar a la asamblea los reclamos hechos por los socios o accionistas, debido a que ésta última Instancia es la titular de la acclón contra los administradores, que la ejerce a través de la figura de los omisarios o de aquellas personas que ella designe al efecto. En este caso el comisario queda obligado a abrir las averiguaciones correspondientes e informar a la asamblea de socios puntualizando sobre los hechos denunciados, so pena de las responsabilidades de carácter civil o penal.

Es conveniente acotar, que en las situaciones descritas anteriormente, previstas en el artículo 31 0 del C. C. (sic), las funciones del comisario son ejercidas a cabalidad de acuerdo a las competencias inherentes a su cargo, por lo tanto, de no cumplir con sus deberes tanto el comisario como el administrador de a compañía, pueden ser objeto de denuncia ante los órganos jurisdiccionales, de conformidad con el artículo 291 de la legislación mercantil.

En efecto, si los comisarios no cumplen con su deber de comunicar la presunta situación anormal a la asamblea, los referidos accioni 30 cumplen con su deber de comunicar la presunta situación anormal a la asamblea, los referidos accionistas tendrán la potestad de dirigirse directamente a ésta, para exponer sus razones ciertamente fundadas, con el objeto que sea la asamblea la instancia que decida acerca de si existe mérito o no para ejercer la acción contra éstos.

Evidentemente, si los socios o accionistas que representen la mayoría del capital social en la asamblea, encuentran razones suficientes que apunten al grave incumplimiento en las funciones del administrador y el comisario, es indudable que ésta podrá ejercer o ejercerá las acciones correspondientes contra éstos. En este sentido el legislador previó que, en el supuesto que los socios que representen la mayoría del capital social, no estimen razones suficientemente fundadas para ejercer alguna acción, sólo aquellos que representen la quinta parte del capital social podrán acudir y denunciar los hechos ante el

Tribunal de Comercio, el cual convocará en primer término a los administradores y comisarios a los fines de oír sus alegatos, y si el Tribunal encontrara algún indicio de la verdad de la denuncia, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. «. Así mismo, argumentaron que en el ordenamiento jurídico venezolano «… se han dispuesto una serie de normas que establecen cualidades especiales al demandante, tal es el caso del artículo 291 del C.

C. (sic), el cual establece una legitimación activa de los socios minoritarios que representen la quinta parte del capital social, para denunciar las sospechas de raves irregularidades en el cumplimiento de las funciones del administrador y la falta de vigilancia de los comisarios… » , que a su cumplimiento de las funciones del administrador y la falta de vigilancia de los comisarios… «, que a su Juicio «… l legislador consideró necesario para resguardar los derechos de los demás socos y garantizar los derechos colectivos y el normal funcionamiento de la compañía. » Finalmente, la representación de la Asamblea Nacional solicitó se declarase sin lugar el recurso de nulidad de autos. MOTIVACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos, se ha interpuesto un recurso de nulidad por azones de inconstitucionalidad contra el artículo 291 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial NO 472, del 21 de diciembre de 1955, el cual establece: «Artículo 291 .

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la qulnta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare probada la urgencia de proveer antes e que se reúna la asamblea podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costas de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe del comisario se consignará en la Secretaría del Tribunal. Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declararé el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordar ria inmediata de la Asamblea.