La vinculacion de la administracion con el derecho

LA VINCULACION DE LA ADMINISTRACION AL DERECHO Por MARGARITA BELADIEZ ROJO SUMARIO: l. Vinculación positiva v vinculación negativa a ia legalidad: dos viejas formas de explicar la relación de la Administración con el Derecho. —ll. La doctrina de la vinculación positiva y su pretendida jundamentación en el principio de legalidad. —lll. Vinculación positiva, principio de juridicidad y principio de legalidad. —lV. Vinculacón positiva de la Administración a la Ley. —V. Supuestos en los que ia actividad de la Administración de a regulacion previa.

PACE 1 orsi Principios de los que ri la VI. Recapitulación. o View nut*ge VINCULACION POSITIVA Y VINCULACION NEGATIVA A LA LEGALIDAD: DOS VIEJAS FORMAS DE EXPLICAR LA RELACION DE LA ADMINISTRACIÓN CON EL DERECHO Para explicar la relación de la Administración con el Derecho existen dos teorías hoy ya clásicas: la teoría de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la legalidad (1 Según la primera de ellas, la Administración podría hacer todo aquello que la ley no le prohiba; según la segunda, la Administración sólo podría realizar lo que la ley Je permita.

La doctrina de la vinculación positiva encuentra su fundamento en uno de los ostulados político-ideológicos que formularon los ilustrados y del aue se valieron los revolucionarios franceses oara construir un tiene «un sentido técnico muy riguroso y estricto. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece» Esta idea llegó a encontrar (1) Como señala SANTAMARÍA PASTOR {Fundamentos de Derecho Administrativo i, Editorial Centro de Estudios Ramón Areccs, Madrid, 1988, pag. 96), la terminología negative Bindungy pos i t ive Bindung. uy extendida en España, fue popularizada por el jurista austríaco Gunther WIXKLER. (2) E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los Derechos. La formaclón del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994, págs. 127 y 128. Revista de Administración Pública Núm. 153. Septiembre- diciembre 2000 315 MARGARI A IIUI.

AD)EZ ROJO un apoyo normativo en los textos de la época que, al configurar la actividad administrativa como mera ejecución de ley, establecieron (con rango constitucional) la exigencia de que toda actividad administrativa debe encontrar su fundamento en una revia habilitación legal y, con ello, lo que ahora se conoce como doctrina de la vinculación positiva (3). Frente a esta concepción democrática del poder que se deriva de la Revolución francesa, se encuentra la tesis de la vinculación negativa.

Con ella pretend[a justificarse un margen de libertad del monarca ante la Ley que el liberalismo originario o radical le negaba. Según propugnaban los defensores de esta tesis, el poder originario era el del monarca, por lo que la Constitución no era más que una concesión de és 20F poder originario era el del monarca, por lo que la Constitución o era más que una concesión de éste (Constitución otorgada) en virtud de la cual autolimitaba su poder.

De ahí que, al no ser esta norma más que un limite negativo al poder del Rey, se consideraba que todo aquello que no se reseivaia a la ey era de su única competencia por esta razon, siempre se ha entendido esta teoría como una expresión del «principio monárquico» (5). La formulación de estas teorías tiene su origen, por tanto, en un momento histórico determinado y es en ese contexto donde las mismas encuentran su verdadera significación.

De ahí que, hoy en día, no puedan explicarse las elaciones entre la Administración y el Derecho acudiendo sin más a estas viejas ideas, sino que es preciso comprobar SI alguna de ellas encuentra cobertura en nuestro ordenamiento jurídico LA DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN POSITIVA Y SU PRETENDIDA FUNDAMENTACIÓN EN EL PRINCIPIO DE LEGAblDAD para la mayoría de los autores, del principio de legalidad deriva la exigencia de que la Administración no puede realizar ninguna ac(3) La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establecía en su artículo 5 que «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser orzado a hacer lo que ella no ordena», y, especialmente, la Constitución de 1791. en el aiticulo 3 de la Sección 1 del Capítulo II. proclamó que «no hay en Francia autoridad superior a la de la ley. El Rey no reina más que por ella y sólo en nombre de la ley puede exigir obediencia». (4) Véase 1 . DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de f de la ley puede exigir obediencia». (4) Véase 1 . DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1993. 3. reimpresión, pág. 158. (5) Véase E. GARCÍA DE ENTERKíA y T. R. FERNÁNDEZ, curso de Derecho Administrativo, l, 9. » ed. Madrid, 1999, CiVitas, pág. 432. (6) l. DF. OTTO {Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, cit. , pág. 137) considera que los modelos de Estado que de ellas se deducen —monismo parlamentario o dualismo monárquico— no son los únicos posibles dei Estado Constitucional y. por tanto, que nuestra Constitución no ha de interpretarse necesariamente como consagracón de uno de ellos. 316 LA VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO tividad si no existe una norma previa que específicamente la habilite para ello.

Conviene advertir, no obstante, que no todos los autores que deducen del principio de legalidad la doctrina e la vinculación positiva de la Administración otorgan el mismo alcance a este postulado. Algunos de ellos sostienen que la norma habilitante ha de tener rango formal de Ley (7); y, en cambio, otros consideran que el concepto de legalidad debe entenderse en un sentido amplio, equivalente a norma jurídica o bloque de la legalidad, en la expresión ya clásica de HAURIOU (8). En nuestra doctrina hay autores que han justificado esta necesidad de que toda actuación administrativa se encuentre fundamentada en una norma previa en los articulas 9. 1, 9. 3 y 103. 1 de la Constitución (9). Para este sector doctrinal, la vinculación positiva 7) Véanse G. ZANOBINI. Curso de Derecho Administrativo. , Buenos Aires, 1954, págs. SSI, I 40F ZANOBINI. Curso de Derecho Administrativo. 1, Buenos Aires, 1954, págs. 41 45: R. AI. HSSI, Instituciones de Derecho Administrativo. l, págs. 12, Boscli, Barcelona. 1970: D. Jiiscn, Ley v Administración, irad. M. HEREDERO. IEA. 1978. pág. 262: EINSF. NNMANN, Cours de Droit Adminisiratij, París. 1982, págs. 472 y 473: MRRKL, Teoría General del Derecho Administrativo. Editora Nacional. 1980, pág. 223: M. BAI. I. RI;, VOZ «Derecho Administrativo», en Nueva Enciclopedia Jurídica. Editorial Seix. 1975, l, pág. 64; J. L. CARRO y R. Gó. Mi-z-Ft-RRKR. La potestad reglamentaria del Gobierno en la Constitución, en el num. 7 de csia REVISTA, septiembre-diciembre 1978, trabajo recogido también en los 34 artículos seleccionados de la RAP con ocasión de su centenario, selección, introducción general y presentación por A. NIETO. Colección de Estudios Administrativos. 1983, págs. 944 y ss. ; M. SÁNCHEZ. MORÓN. «Notas sobre la función administrativa en la Constitución», en La Constitución Española de 1978. dirigida por E. GARCÍA DI; ENTKRRIA y A. PREDIERI. CiVitas, pág. 630,• R. GARCÍA MACHO, Reserva de Inev v potestad Reglamentaria. Ariel. Derecho, Barcelona, 1988, págs. 114 y 172. (8) Véase HAURIOI_J, précis de Droit Administratitij et de Droit Public, 11. » ed.. París, 1967. pág. 473.

Según este autor, «toda decisión administrativa particular sobre una materia dada debe haber sido precedida de una disposición general, ya sea por vía legislativa o por vía reglamentaria, de modo tal que lo particular se someta a lo general». Esta última interpretación es la que resulta mayoritaria en nuestra doctrina. Véanse E. GARCÍA DE s OF Esta última interpretación es la que resulta mayoritaria en nuestra doctrina. Véanse E. GARCÍA DE ENTERRÍAYT. R. FERNÁNDEZ, Curso…. cil. , pág. 429; J. TORNOS MAS, La relación entre la ley y el Reglamento. Resewa legal y remisión normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia constitucional, en los núms. 100-102 de esta REVISTA, vol. I, pág. 474; DE cit. , pág. 158. G.

FERNÁNDEZ OTTO, Derecho Constitucional. FARRI(RES, La subvención: con- cepto y régimen jurídico, Instituto de Estudios Fiscales, 1983, pág. 506. Esta parece ser también la opinión de REBOLLO (Juridicidad, legalidad, resen>a de Leycomo límites a la potestad reglamentaria del Gobierno, en el núm. 125 de esta REVISTA, mayo-agosto 1991. ágs. 68 y ss. ) al aceptar la existencia de un principio de juridicidad transformado, o principio de normatividad previa, que determina que en un Estado de Derecho «no basta cualquier norma de competencia, por general que sea, sino que son necesarias normas escritas con cierta especificacion, con límites relativamente precisos y. obre todo, con el necesario respeto de lo individual a la disposición general» (ob. cita. pág. 69). y señalar, por otra paire, que en nuestro ordenamiento jurídico «la Ley deja de constituir la única fuente de potestades administrativas que pueden tener su origen bien en la Constitucion, en el Reglamento, o en la configuración de la Administración como ordenamiento» (pág. 109). T. R. FERNÁNDEZ, VOZ «Principio de legalidad», Enciclopedia Jur[dica Básica, tomo III, Civitas, 1995, pág. 5075. (9) E. GARCÍA DE ENTERRÍA (en E. GARCÍA DE ENTERRÍAYT. R. F 6 OF tomo III, Civitas, 1995, pág. 5075. (9) E. GARCIA DE ENTERRIA (en E. GARCIA DE ENTERRIAYT. R. FERNÁNDEZ, Curso…. it. , págs. 433 y 434) considera que la Constitución española consagra la doctrina de la vinculación positiva. Según este autor, la Constitución, reiterando la idea ya expresada en el artículo 9. 1 CE el sometimiento de los ciudadanos y de los poderes públicos a la Constitu- 317 MARGARITA BELADIF. Z RUJO es una consecuencia necesaria del sometimiento de la Administración al Derecho y, por ello, entienden que el Derecho no puede constituir un simple límite negativo a la actividad de la Administración, sino que exige que toda acción administrativa encuentre su fundamento específico en una norma previa que le preste cobertura (10).

Para otros autores, en cambio, el principio de legalidad exige una vinculación positiva a la Ley — no a cualquier norma— por ser ésta una exigencia del principio democrático. Para este sector doctrinal, toda actuación de la Administración debe encontrar su fundamento en una Ley previa con el fin de garantizar la legitimidad democrática de todos sus actos (11). ción y al reslo del ordenamiento jurídico), establece en el articulo 103. 1 que «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa… , con sometimiento pleno a la Lev y al Derecho», expresión que, en su opinión, es obvio que alude «a la necesidad de una conformidad total a las normas —y a los principios que las sostienen— y no a una mera libertad básica de acción con el solo límite externo de las mismas».

Concepción que considera confirmada por la legislación ordinari límite externo de las mismas». Concepción que considera confirmada por la legislación ordinaria (ans. 53. 2 y 63. 1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común y art. 70 de la Lev Reguladora de la Jurisdicción Coniencioso-adininistraliva). por último señala que en este sentido hay que entender la consagración como principio básico en el ailículo 9. 3 CE del «principio de legalidad». Kn el mismo sentido, L. COSCUI. LUEI. A MONTANER. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, 8. ‘ ed.. 997, pág. 3 18: J. CARRO y R GÓMEZ-FKRRER. La potestad reglamentaria… , cit. pág. 944: :VI. GOMIV PUENTE. La inacti- vidad de la Administración, Aranzadi, 2. ‘ ed.. 2000, págs. 76 y ss. (10) Es significativa a este respecto la opinión de E. GARCÍA DE UNTF. RRIA (E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FI(RXANDE/. curso de Derecho Administrativo, l, pág. 434), para quien el Derecho no es para la Administración «una linde externa que señale hacia fuera una Lona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. por el contrario el Derecho condiciona y etermina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una prevision normativa». (11) para F.

RL310 LLÓRENTE («principio de legalidad», en forma del Poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales. 1993, pág. 345), la consagración constitucional del principio de legalidad significa que todos los poderes están sometidos al legislativo y, en concreto, considera que la relación jurídica de la Administración con los 80F legislativo y, en concreto, considera que la relación jurídica de la Administración con los ciudadanos «sólo es posible en la medida n la que cabe referir a la Ley formal, a la norma con rango de Ley, la delimitación de los respectivos derechos y obligaciones, el alcance de la potestad ejercida y el correlativo deber». Según este autor (ob. cit. , pág. 46), la identificación del poder legislativo con la representación popular, «la exclusión de todo principio de legitimidad que no sea el democrático y, en consecuencia, la valoración del poder legislativo como poder supremo a cuyo imperio están sometidos los demás poderes del Estado hace ya imposible hablar de un dominio propio o reservado a la Ley, orque éste abarca toda la actividad del Estado: no hay reserva de Ley —sigue afirmando este autor— porque ninguna actuación del poder es legítima al margen de ella» (la cursiva es mía). En el mismo sentido se ha pronunciado también M. SÁNCHKZ MORÓN («Notas sobre la función administrativa… », cit. , pág. 630). Según este autor, la Constitución rechaza la doctrina de la vinculación negativa e impone la doctrina de la vinculación positiva. A su juicio, esta interpretación se fundamenta en el artículo 103. 1 CE, en la sujeción a la ley de la potestad reglamentaria (art. 7 CE), en el principio de jerarquía normativa e interdicción de la arbitrariedad (art. 9. 3 CE), pero también en el pnncpio democrático.

En su opinión, este principio «impone la vinculación de todos los poderes públicos a las decisiones de los órganos superiores de representación política, primeros exponentes de la soberanía popular, que son las Co soberan(a popular, que son las Cortes Generales y, en su caso, las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas». 318 A mi juicio, sin embargo, ninguno de estos argumentos permiten respaldar tal conclusión. En primer lugar debe señalarse que, n mi opinión, la mera enunciación del principio de legalidad en el artículo 9. 3 CE no permite sostener que la doctrina de la vinculación posltiva ha encontrado consagración constitucional (12). Tal consecuencia supondría entender que la vinculación positiva a la legalidad forma parte del contenido del principio de legalidad y, sin embargo, ello no tiene que ser necesariamente así.

Es verdad, como señalaron DE OTTO y posteriormente RUBIO, que cuando la Constitución formula principios que tienen algún contenido mínimo universal parece obligado pensar que ha incorporado cada principio con su respectivo contenido mínimo (13). Sin embargo, en este caso no puede afirmarse que la doctrina de la vinculación positiva forme parte del contenido umversalmente aceptado de este principio de legalidad (14). Buena prueba de ello no es sólo que, como más adelante se pondrá de manifiesto, su aceptación no es una cuestión pacífica en la doctrina, sino que, como ya he señalado, ni siquiera los que defienden la vinculación positiva de la Administración a la legalidad están de acuerdo en si esta exigencia precisa una ley formal que habilite a la Administración para actuar o basta la existencia de una norma previa, cualquiera que sea su rango o carácter, en la