By la Resolución Alternativa de disputas (RAD) en argentina. un campo en desarrollo. Nociones centrales Por Silvana Greco La preocupación por resolver conflictos ha producido desde los años 90 en Latinoamérica, políticas públicas en materias de justicia, educación, comunidad, que implementaron una variedad de procedimientos alternativos como la negociación, mediación, arbitraje, facilitación, ombudsman, bajo las siglas RAC, RAD, ADR, MASC.
Estas metodologías consideradas alternativas al proceso judicial, la decisión administr autoridades, respon los Estados moderna so de la fuerza, dist en autoridades espe PACE 1 orao Ic decisión por usticia surgido con se monopoliza el idad procedimental apoderando de poder y de participación a los individuos en la resolución de sus controversias. Subyace la idea del hombre lobo del hombre (Hobbes) y la necesidad de convertlrlo en sujeto social como sujeto sujetado a la ley.
Una lógica procesal a través de la atribución de derechos como reglas que instituyen titulos de propiedad, de actuación exclusivas que confieren facultades ex ante. La disputa o conflicto se concibe como una violación o fractura el orden legal preexistente, vivido por los individuos y grupos como si fuera natural, como un orden cósmico diría Foucault.
El proceso judicial -y también los procesos administrativos o de autoridad para tratar los conflictos-, son concebidos como un debate en pos de la verdad, acordes a ciertas r reglas procesales admitidas como válidas para develarla, sobre la que ciertos personajes sociales a quienes se les atribuye el poder y el saber jurídico, atribuyen razón y declaran la justicia. Los acuerdos transaccionales son residuales, formas anormales e terminación del proceso todavía en los códigos procesales actuales, no son considerados ni registrados como una actividad relevante por los organismos.
Foucault en el estudio genealógico de la conformación de los saberes disciplinares y del poder social, ha encontrado que este paradigma nacido como ideal de justicia, ha llevado a consolidar la idea de verdades únicas que pueden ser obtenidas a través de procesos reglados como saberes técnicos a cargo de expertos. Este dispositivo constituyó un paradgma de verdad que pasó luego a las ciencias duras . Y podemos observar cómo ste paradigma impregna todavía hoy las concepciones de las instituciones, de los profesionales y de sus formaciones en lo que hace al quehacer social de resolver conflictos y gestionar polticas.
Si bien desde un análisis social todos los conflictos se tratan de alguna manera alternativa a la decisión de autoridad -a través de la violencia, del abandono, la sumisión, la negociación, entre otros- solo algunos son funcionalmente equivalentes considerando cierto ideal de moralidad política o social. Los estudios del campo RAC tratan de responder a la cuestión de uáles de las varias formas alternativas socialmente disponibles y funcionalmente equivalentes deben fomentarse como politica pública en materia de justicia (Peña Gonzalez).
Respondiendo a esta cuestión se han desarrollado procedimientos con profesionales de formación específica, para intervenir como mediadores, facilitadores, negociadores, c 2 OF mediadores, facilitadores, negociadores, considerados como terceros neutrales. Los procesos y prácticas a los que da lugar su intervención, fueron virando de la calificaclón de alternativos a adecuados constructivos o de transformación de conflictos. Esta modificación responde a diferencias respecto a: cómo entender el conflicto; los criterios en los que basan sus intervenciones, y cuáles son los órdenes de cambio que buscan producir.
En el proceso de instalación de la RAC entre las prácticas sociales, sus bondades han sido justificadas con distintos argumentos, resultando preponderantes en los programas ligados a la justicia, aquellos que responden a un enfoque de eficiencia con análisis de costos y beneficios: Se obtendrían resultados más rápidos en menos tiempo, más baratos, con menores oportunidades perdidas y menor mpacto negativo en las relaciones, invertidos tanto por quienes conflictúan como por el Estado y la sociedad toda.
Ayudar[an a corregir las externalidades de los costos del litigio utilizado sólo por algunos, pero que pagan todos a través de los impuestos. La mediación, el arbitraje y la facilitación, cargan los costos en quienes los utilizan, salvo claro está los menos aventajados, respecto de quienes existe la obligación del Estado de proveer acceso a servicios gratuitos, que suelen ser brindados a través de las Defensorías del pueblo, los Colegios profesionales, niversidades, gobiernos municipales, ONGs.
En Latinoamérica, la mediación y conciliación fueron introducidas a través de los Programas de reformas judiciales en los años 90, como procedimientos más baratos y cercanos a quienes disponen de menos recursos económicos (Fajardo RN 2 3 OF más baratos y cercanos a quienes disponen de menos recursos económicos (Fajardo R.
Y 2000), junto a políticas que introdujeron el reconocimiento de la multiculturalidad y diversidad en los sistemas jurídicos; el derecho y la justicla indigena creando la Justicia de paz y comunitaria para comunidades indígenas en onflictos menores. En Argentina comenzaron a ser utilizados en los años 90, para reclamos derivados de las relaciones civiles, comerciales, laborales. Los programas implementados por las leyes 24. 573/94 hoy 26. 589/10, ley NO 0 24. 35 impusieron la mediación como instancia previa obligatoria a todo juicio civil o comercial; la conciliación para los laborales. En 2014 la conciliación se expandió a los reclamos derivados de las relaciones de consumo Ley 26. 993/14. También la mediación comunitaria y la escolar fueron establecidas casi simultáneamente, adquiriendo un importante esarrollo en todo el país, con propósitos más enfocados a la comunicación y a armonizar la convivencia.
La introducción de la RAC con las reformas judiciales, en Argentina concibió a la mediación como dispositivo para la accesibilidad a la jurisdicción con el propósito de incidir en el procesamiento de reclamos mediante acuerdos previos, imponiendo a las partes del conflicto la obligaclón de asistir con su propio abogado, y la mediación a cargo de mediadores abogados, salvo excepciones. Todo dispositivo genera determinado tipo de objetos y procesos de subjetivación, como fuerzas, producciones que producen también se ocupan de invisibilizar otras posibles de ser producidas.
En ese sentido, la RAD no puede pensarse por fuera del dispositivo que la ha organizado, y los enunciados para un territorio, una época, que instalaron ciertas líneas de visibi 4 OF organizado, y los enunciados para un territorio, una época, que instalaron ciertas líneas de visibilidad, respecto de un saber y poder que se ha apoyado mayoritariamente en las bondades de la eficiencia como balance entre los costos y beneficios de mecanismos para el acceso a la justicia.
Han logrado algunos de los objetivos que se propusieron, como: la incidencia en la isminución del aumento de la judicialización para uno de los tres Fueros para la que fue implementada -fuero civil-; el aumento en el procesamiento de más reclamos -se realizan más mediaciones que juicios- en las materias alcanzadas por la obligatoriedad; el tratamiento de reclamos de bajo monto que antes no obtenían ninguna respuesta de la justicia, dando acceso -a veces el único posible- a reclamos de grupos soclales desfavorecldos (Estudio sobre la mediación prejudicial obligatoria : un aporte para el debate y la efectividad de los medios alternativos de la solución de conflictos en Argentina PNIJD 2012). Sin embargo luego de 20 años se mantienen interesantes desafíos pendientes: … Se observa que en los conflictos que involucran montos importantes, derivados de relaciones contractuales patrimoniales civiles o comerciales, la mediación no es utilizada, en estos casos, tradicionalmente sus abogados prefieren negociar o ir a tribunales.
Las pollticas de justicla y de resolución alternativa de conflictos (RAC), deberían estar atentas a instalarse tanto para disputas de montos económicos altos como bajos, evitando que algunos de los servicios que ofrece, -como la mediación o el uicio, queden limitados en su utilización sólo por algún grupo, contribuyendo a la idea de que existe una justicia para pobres y otra para ricos. Esto implicaría aceptar el establecimien 0 una justicia para pobres y otra para ricos. Esto implicaría aceptar el establecimiento de sistemas de justicia no igualitarios, basados solamente en la lógica del poder económico y en la naturalización de las diferencias sociales (Estudio PNIJD-FI_JNDACION LIBRA) En el marco de esta concepción eficientista conforme con la tendencia internacional de los años 90, se implementó la RAC fue mantenida en Argentina en sus reformas posteriores viéndose operativizada en las decisiones de política legislativa.
Sus normativas han decidido coherentemente con la priorización del balance economicista, cuestiones susbtanciales al volverla operativa: la exclusión de la práctica de mediar, de otras profesiones sociales; han otorgado un valor exagerado a la particlpación del abogado al punto de destituir al sujeto que concurre sólo a la audiencia; ha premiado el logro de acuerdos con el derecho al cobro inmediato de honorarios que se difieren a las costas del juicio cuando no se logra; y ha instalado un modelo e formación instructivo instrumental que resiste la inclusión de saberes, teor(as e investigaciones sociales especializadas en los distintos contextos, conflictos, actores y relaciones de base, en los que los mediadores deben actuar. Este régimen de enunciados de la mediación como dispositivo para el logro de la eficiencia en el procesamiento de reclamos jurídicos, homologa conflicto con conflicto jurídico y ha provocado el desplazamiento de otros enunciados de la mediación y la RAC, que la conciben como portadora de otros valores, competente para desarrollar prácticas participativas, sí como las destrezas comunicativas necesarias para que los individuos y grupos construyan ciudadanía y ejercicio de democracia. Este también, aunque cualita 6 0 democracia.
Este también, aunque cualitativamente otro régimen de enunciados para la RAD, la entiende con competencia y con metodologías especificas para trabajar para: transformar los patrones inter-accionales confrontativos del conflicto en otros más colaborativos o constructivos promover el empoderamiento como capacidad de tomar decisiones por sí mismos y considerar otras perspectivas, ayudando a encontrar un equilibro en la lucha moral personal, ue todos tenemos acerca de cómo coordinar lo propio con la alteridad lo del otro fomentar la construcción de habilidades y de destrezas comunicativas en los grupos, a fin de que puedan particpar en la construcción de razón pública y ejercer ciudadanía Estos enunciados de la mediación y la RAC son minoritarios en las discusiones parlamentarias de las legislaciones ligadas a la Justicia y no se ven reflejadas en la operativización por parte de las decisiones de política que establecen sus reglamentaciones.
En el contexto jurídico internacional, ambos regímenes e enunciación de la RAC han sido incluidas mediante el reconocimiento de tres grupos de Derechos declarados: Como parte de los derechos humanos económicos, soclales y culturales (DESC) a través de la afirmación del derecho de acceso a la justicia considerado un derecho transversal al resto de estos derechos. El Protocolo de San Salvador adoptado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (1988) prevé como indicadores estructurales de cumplimiento de los DESC, la existencia de oficinas públicas de mediación o conciliación para resolver cuestiones vinculadas con salud y la educación. Por su parte el efectivo acceso del derecho a la información 0 vinculadas con salud y la educación.
Por su parte el efectivo acceso del derecho a la información y participación, entendidos como nivel de participación efectiva que la población ejerce en relación con el derecho en cuestión, es tomado como indicador de resultado del alcance de la efectivización de los DESC. Como derivación del Derecho Humano fundamental a la comunicación e información, a la libertad de opinión y de expresión, en la Declaración IJniversal de Derechos Humanos y el Pacto internacional de derechos Civiles y Políticos ( art. 9). Si bien el derecho a la comunicación e información en su versión limitada es concebido como como buscar, recibir y difundir información, también puede considerarse como sostiene Hamelink Cees J. de un modo más amplio relacionado con el derecho a la participación como acciones participativas.
Lúcidamente ha señalado que la protección internacional no debería limitarse a la consideración de la comunicación en su función única de distribución como difusión de información, de mensajes; como consulta de información; como registro de información, datos públicos o privados. Sostenida en la teoría matemática de la comunicación de Shannon y Weaver (1949), queda reducida a un proceso unidireccional lineal, una secuencia de mensajes sucesivos, que pasan del emisor al receptor. Supone que la función clave de la comunicación es transmitir mensajes e ignora otra dimensión no menos importante de «comunicar que también es un proceso de hacer en común. La comunicación como interacción en su modalidad de conversación y diálogo, y su transcendente función para la coordinación de acciones entre personas, grupos culturas, debería ser declarada esencial en su oncepción de los derechos humanos.
Este s 8 OF culturas, debería ser declarada esencial en su concepción de los derechos humanos. Este sentido está buscando un lugar en las agendas de discusión internacional como parte de los derechos a la información y comunicación. Kofi Annan, Secretario General de la ONU en el día mundial de las telecomunicaciones (17 mayo 2003) sostuvo que el principal objetivo de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) es «ayudar a todos los pueblos a comunicarse» Algo más cercana al aspecto de la comunicación como oordinación de acciones mencionado en el punto anterior, es derivable de la normativa del Convenio 169 OIT sobre Pueblos indígenas y tribales (1989).
Como derecho de estos pueblos a mantener sus valores, práctlcas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios, se establece la obligación de los gobiernos de consultarlos, a través de medios de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, consultados de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias, y llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Desde un punto de vista conceptual y también perativo es imposible alcanzar su efectivización sin que las metodologías que se utilicen promuevan y creen condiciones para que se desplieguen las significaciones indlviduales y colectivas, propias y ajenas, en un intercambio dialógico a través interacciones conversacionales que superen la distribución de información. Justamente es la especificidad y son los valores propios de las prácticas de facilitación de diálogos, mediación y metodologías participativas de planificación y gestión cooperativa.
En consonancia (Greco y Vecchi, 2004) destacan que la mediación la facilitación entienden a la participación (Greco y Vecchi, 2004) destacan que la mediación y la facilitación entienden a la participación como un proceso de comunicación que supera el mero intercambio de mensajes, implicando a los protagonistas en un proceso de diálogo con interacción sostenida lo suficiente e indispensable para desplegar las visiones de cada uno. Los sujetos tomarán decisiones conjuntas compartidas a través de la construcción de puntos en común y desde el mantenimiento y reconocimiento de la diferencia, sin que en el diálogo corresponda achicarla o suprimirla. Los conflictos de interés público -por uso del espacio público, acceso a la salud, a la vivienda, a la educación, a un ambiente sano- suelen implicar la denegación o falta de acceso a estos bienes sociales por parte de grupos o colectivos en situación de vulnerabilidad social, y producidos por determinantes del contexto político, económico, social. ara la efectivización del acceso, se suele recurrir a la utilización de procesos jurisdiccionales -nacionales o internacionales- que mediante el poder del derecho, les reconocen a estos individuos y grupos legitimidad en sus reclamos, imponiendo las consecuentes bligaciones a los gobiernos locales, nacionales e internacionales. En otros supuestos, la falta de acceso a DESC por carencias producidas por la concentración de riqueza y recursos en el propio sistema económico social, emerge a través de conflictos públicos con ciertos niveles violencia —piquetes, tomas, manifestaciones-, y el derecho como método de resolución se ha mostrado insuficiente y a veces agravante. Nato-Querejazu- Carbajal analizan casos emblemáticos en la Argentina. Para estos conflictos por disputas públicas, un abordaje más constructivo, implicará identificar los actores d
