By INDICE INDICE I La Politica Criminal S Sobre la concepción de un sistema de orientación valorativa 7 a) La acción8 b) El tipo 8 c) El injusto 9 d) La responsabilidad 10 e) Otros presupuestos de la punibilidad 1 1 Dogmática jurídicopenal y política criminal 1 1 APROXIMACION AL PENSAMIENTO DE ROXIN 13 APROXIMACIÓN AL P 14 PACE 1 0778 Tipo sistemático, tipo pa el error 15 to View nut*ge Tipos abiertos 16 Tipo objetivo y subj 1.
El tipo objetivo 1 a) Estructura y contenido del tipo objetivo 17 b) Elementos descriptivos y normativos del tipo 17 2. El tipo subjetivo 18 EL RIESGO PERMITIDO 19 PLANTEAMIENTO DE LAS POSTURAS DE ROXIN Y JAKOBS. 20 1. postulados de Claus Roxin. 20 2. Postulados Normativistas de Gunther Jakobs 22 EL ERROR. ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICION 22 Evolución del concepto del error. Errores de hecho y de derecho 23 El error de tipo 23 Error de prohibición 24 ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION.
PARA SER EXIMENTE 25 REOCJIERE SER INVENCIBLE O INSUPERABLE. 25 racional-final, también llamado teleológico o funcionalismo politico criminal, de Claus Roxin y el sistema funcionalista normalista de Günter Jakobs. [l] Los nuevos proyectos sistemáticos mantienen la estructura el delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categorías: tipicidad; antijuricidad y culpabilidad. Sin embargo cada categoría experimenta un notorio cambio tanto en su concepción como en su conformación.
Por ejemplo se sustituye la concepción final de acción y se fundamenta la conducta, bien en criterios valorativos sociales(Roxin) o normativos (Jakobs) de igual forma la tipicidad ha experimentado un gran cambio a partir de los criterios de la imputación al tipo objetivo, denominados en su conjunto como «teoría de la imputación objetiva del resultado» y que para nosotros debe denominarse «teoría de a imputación normativa del resultado a la conducta» el dolo pierde contenido psicológico y se acerca mas a una concepción psicológica-normativa; el contenido normativo de la culpabilidad pasa a sustentarse en criterios políticos-preventivos(Roxin) o bien normativos-preventivosOakobs). La teoría de la imputación objetiva tal como la conocemos actualmente tiene como precedente la filosofía idealista del derecho cuyo máximo exponente es Hegel.
En efecto, el objetivo del concepto de acción propuesto por Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX consistía en imputar al sujeto, de a multiplicidad de cursos causales, sólo aquellos que podían ser considerados como su obra. En este orden de ideas, imputación significaba, en opinión del criminalista hegeliano Berner: «cargar algo objetivo en I 38 algo objetivo en la cuenta del posteriormente en 1870, y en una época marcada por el auge del naturalismo penal, la idea de imputación personal por los hechos cometidos se trasladó a un segundo plano, pues se impuso el dogma del principio causal. En ese contexto, el análisis tuvo como eje principal determinar si el autor había causado la lesión al bien urídico mediante una conducta corporal voluntaria en el sentido de la fórmula de la condición sine-qua-non.
El concepto causal de la teoría de la equivalencia de condiciones por su alcance ilimitado y su ineficacla para resolver algunos casos como la desviación del curso causal y la causalidad alternativa entre otros condujo a su abandono a inicios del siglo M. Así, a partir de entonces se reconoció que el concepto causal ilimitado debía ser restringido al campo del tipo objetivo. [3] En este orden de ideas, un primer paso para solucionar el problema dogmático que planteaba la equivalencia de ondiciones fue la teoría de la condición adecuada, la cual sin embargo no dejaba de ser extensiva por la dificultad de determinar cual era la condición relevante.
En ese contexto, la teoría de la imputación objetiva nace en 1970 cuando Roxin en el libro de Homenaje a Honig plantea su vinculación con el criterio de creación de un riesgo jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico. El funcionalismo conserva le ventaja que había logrado el sistema neokantiano, el de construir un sistema abierto; sólo que el fundamento no abre el sistema penal hacia valoraciones, jurídico- ulturales, s culturales, sino que el sistema penal queda abierto a decisiones político-criminales. Las decisiones político-criminales, puede inmisculbles en el sistema penal, e incluso en la propia dogmática penal. Aceptar esta metodología implica de antemano renunciar a una visión estrictamente ontológica.
Pero las decisiones político-criminales tampoco deben gobernar del todo a los conceptos jurídicos- penales, sino que deben respetar su ontología real, de tal manera que las decisiones político-criminales no incurran en un puro decisionismo. El funcionalismo penal se caracteriza por adoptar algunas ropiedades dogmáticas como las slguientes: Sostiene la doble posición del dolo: en el tipo como en la culpabilidad. En la integración del injusto penal procura mantener cierto equilibrio el desvalor de acción y el desvalor de resultado. Admite la teoría del dominio del hecho para determinar las especies de autoría. Coautor(a, y participación. Se adhiere al entendimiento de la culpabilidad no precisamente como reprochabilidad sino como responsabilidad, ello a través de criterios preventivos de merecimiento y necesidad de pena. 4] Si se compara la concepción aquí esbozada, en lo que se refiere sus consecuencias para la teoría de los fines de la pena, con el postulado funcionalista teórico-sistémico que de nuevo Silva Sánchez expone y delimita, tal como en la formulación de Jakobs ha encontrado su acuñación más influyente, puede decirse que ambos coinciden en su punto de partida normativo y en la conslguiente renuncia a cualquier pretensión de fundamentar el sistema penal en re 4 38 normativo y en la consiguiente renuncia a cualquier pretensión de fundamentar el sistema penal en regulaciones de corte ontológico: «La dogmática jurídico penal de base ontológica uiebra y tanto más cuanto más conscientemente se la establezca». En lugar de eso tiene que insertarse —también desde el punto de vista de vista de la dogmática jurídico penal— «en la tarea del Derecho penal». Más allá de esto no es posible descubrir coincidencias en sus postulados básicos.
Como es sabido, Jakobs sostiene una «teoría de la prevención general positiva», conforme a la cual, la tarea principal de la pena y del Derecho penal consiste en la estabilización social orientada al mantenimiento del sistema mediante el «ejercicio en la fidelidad al Derecho». Al principio sto se entendió en general en el sentido de que con ello se hacía referencia a una influencia real psicosocial en la conciencia colectiva. Pero entretanto Jakobs ha aclarado que eso no es así, sino que la pena encierra en sí misma su finalidad con independencia de cualquier influencia empírica: «La tarea del Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradlcción con las normas que acuñan la identidad de la sociedad». La pena «no es sólo un medio de mantenimiento de la identidad social, sino que representa ese mantenimiento mismo.
El restablecimiento de la identidad social no es la consecuencia del astigo, sino su significado. Por ello las investigaciones empíricas relativas a la prevención general positiva están «siempre un poco fuera de lugar»; no depende de sus resultados. Eso corresponde a una teor(a absoluta en el sentido de Kant y Hegel; en cualquier caso, es s 8 corresponde a una teoría absoluta en el sentido de Kant y Hegel; en cualquier caso, ese significado independiente de las consideraciones empíricas reside en la autoafirmación de la sociedad, y no en reverenciar al delincuente como «racional». Puppe habla del «círculo del pensamiento teórico sistemático».
Ella lo encuentra en el hecho de que las instituciones y normas que se justifican con él, las que estabilizan el sistema, representan el sistema mismo. Un postulado de este tipo se asienta más allá de una concepción que sitúa su labor dogmática en el traslado de las premisas rectoras de un Estado liberal y social de Derecho. Es indiferente y abierto en cuanto al contenldo: «… la perspectiva funcional no está vinculada a ningún modelo determinado. Quien únicamente sabe que una sociedad está organizada funcionalmente, no sabe nada sobre su concreto contenido». «En una perspectiva funcional sólo interesa» la «fuerza de utoconservación del sistema».
La función de la pena y de la dogmática es, por tanto, independiente de la concreta Constitución y de la legislación y puede conectarse en la misma medlda con un sistema liberal, colectivo o totalitario. Cada uno de ellos puede, si bien de modo diverso, estabilizarse mediante el Derecho penal. Con ello, la sistemática y la dogmática desvinculan en gran parte su fundamento teórico jurídico penal de los fines de la pena propios de un Estado liberal y social de Derecho, ya que la única finalidad de la pena es la confirmación del sistema que no se onstruye sobre un contenido determinado. Sin embargo, de nuevo en la «dogmática real» de Jakobs eso es sin lugar a dudas diferente. Porque 6 8 sin lugar a dudas diferente.
Porque naturalmente él también tiene y quiere explicar nuestro Derecho penal no sobre las premisas de cualquier sistema sino de la mano de los objetivos de la legislación alemana de nuestro tiempoAA. Ello emparenta a menudo de nuevo su procedimiento con el mío. Así, por ejemplo, él explica el estado de necesidad disculpante y el exceso en la legítima defensa casi de la misma forma y con los mismos efectos que CLAUS ROXIN. Así mismo, para Jakobs decae la necesidad del castigo «cuando es posible tratar de otra forma la defraudación de expectativas»; y éste es el caso en él ámbito de la exculpación prevista legalmente en estado de necesidad.
Por tanto, Jakobs percibe de forma más aguda que la doctrina hoy mayoritaria en qué medida los puntos de vista de la necesidad preventiva del castigo condicionan las llamadas causas de exculpación Pero resta todavía la reserva de que en la construcción de Jakobs todo se contempla justamente desde la perspectiva del sistema dominante. De esta forma en la elaboracion de Jakobs está usente la tendencia político criminal orientada a la reforma y en su lugar aparece la descripción sistemática de las respectivas relaciones. Con frecuencia esto se ha crlticado apaslonadamente y el propio Jakobs dice: «probablemente esta descripción carente de emotividad, esta exclusión de la utopía es lo más escandaloso de toda la teoría funcionalista».
Pero la elaboración comprometida con la mejora de las relaciones sociales sobre la base de las premisas valorativas de un Estado social de Derecho no tiene por qué ser una uto no tiene por qué ser una utopía. Con esa razón, Burgstaller opina ue, conforme a su construcción, Jakobs tendría que renunciar a «hacer declaraciones sobre cómo tiene que diseñarse el Derecho penal h. En cuanto «descripción de la situación dada» «la premisa de Jakobs puede resultar satisfactoria en buena medida. Sin embargo, no sirve para la solución de problemas concretos debido a su alto grado de abstracción… » Todavía resta la objeción, vinculada a las observaciones anteriores, de que evita cualquier declaración de contenido sobre las ventajas de uno u otro sistema.
Así, Jakobs opina que el mandato jurídico de respetar a los otros en cuanto personas s «perfectamente compatible con una perspectiva funcional, aunque también son posibles otras». Frente a esto, la política criminal que defiendo y que he hecho fecunda en el plano dogmático se basa en los concretos contenidos de la vieja Ilustración europea, en la medida en que han encontrado acogida en el sistema de valores de la Constitución no puedo asumir el funcionalismo en la medida en que deja a un lado el pensamiento politico criminal de finalidad racional basado en los principios de un Estado soclal de Derecho y aparece como un mero sistema teórico carente de contenido. La Política Criminal
El material que las ciencias criminológicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la poltica criminal. Ésta, que recibió un verdadero impulso a través de la Unión Internacional de Derecho Penal (1 889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea Unión Internacional de Derecho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes, no se mueve en el campo de la prevención del delito, propio de la política social, ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la criminalística, utilizada en special por la investigación policial.
La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. A estos efectos, la política criminal, haciendo un examen critico de la legislación vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como los de la urisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la politica social, de la técnica legislativa, etc. , considera útiles para cumplir su misión.
Como toda «poltica», su objetivo es plantear ideas o caminos (formas de acción) a seguir frente a los comportamientos deswados, entre ellos los delitos, y para la creación o perfeccionamiento de la normativa destinada a enfrentar esos comportamientos (el derecho penal). Para cumplir esta función son fundamentales los aportes de las investigaciones emp[ricas de la criminología y los estudios del derecho objetivo ofrecido por la dogmática jurídico-penal. La poltica criminal constituye entonces un puente de unión de estas dos áreas del saber, coordinando los criterios d constituye entonces un puente de unión de estas dos áreas del saber, coordinando los criterios de justicia material perseguidos por los preceptos penales y los de utilidad y conveniencia esperados por la sociedad.
En una sintesls muy escueta podría decirse -con las palabras de Roxin- que la política criminal se ocupa de «la cuestión de cómo debe tratarse a las personas que atentan contra las reglas básicas de la convivencia social» Se puede sostener que uno de los primeros penalistas que oncibieron la política criminal con una visión moderna y supieron diferenciarla acertadamente del derecho penal, fue V. Liszt. Sostuvo que esta disciplina señalaba las pautas para la valoración del derecho vigente, para su aplicación a los casos particulares «y, por otra parte, (era) el punto de partida para el desarrollo del programa de una legislación del porvenir». Las tendencias tradicionales limitaban el campo de aplicación de la política criminal al análisis del derecho penal vigente considerando los fines que con él se persiguen y comparándolos con los resultados e su aplicación a la realidad social. En la actualidad, autores como Roxin en Alemania, Barbero Santos en España y Juan Bustos en Chile, lideran una tendencia que no se satisface con una política simplemente crítica y prepositiva de reformas legales; estiman que debe sobrepasarse ese objetivo, que las conclusiones de la política criminal han de vincularse con los fines de la legislación y de la institucionalidad, de modo que sirvan, a su vez, para interpretar cada uno de los casos que se dan en la realidad y que están sometidos al sistema, buscando satisfacer los objetivos det
