Criterios de analisis patentabilidad pr hellip

económico del derecho Análisis Criterios del Análisis Económico del Derecho aplicables al estudio de la patentabilidad de programas de computador* 1 David Andrés Aguirre Resumen Este trabajo tiene po PACE 1 oro to View nut*ge la metodología y preceptos teóricos del Análisis Económico del Derecho, la hipótesis de la patentabilidad de programas de ordenador, con el fin de anticiparse en términos de eficiencia o ineficiencia, al resultado de proteger la propiedad intelectual de este bien inmaterial bajo el régimen de patentes, a través de la observación de las interacciones entre los sujetos y tal hipótesis, ue ya es funcional en algunos regímenes jurídicos.

Palabras clave: Eficiencia económica, Maximización, Protección, Análisis económico positivo, Costo de transacción. Universidad La Gran Colombia, Bogotá, Investigador en Derecho económico, comercial y de las nuevas tecnologías. Consultor, autor de varios articulas académicos publicados en revistas arbitradas de la Universidad de los Andes y de la Universidad Externado de Colombia. Además es escritor de la sección expertos, en la especialidad de legislación financiera, del sitio web especializado en mercados financieros: Ideas de inversión. Correo-e: avico_1972@hotmail. com. con-texto • revista de derecho y economía • n pi Rev Contexto 41 _ final. ndb 87 41 • enero-junio 2014 • pp. 87 114 10/7/14 1:40 PM David Andrés Aguirre Soriano 88 Study of the patentability of computer programs: use of criteria of economics analysis of law Abstract This work have by object to approach from the methodology and theoretical precepts of economic analysis of law, the hypothesis of the patentability of computer programs, with the purpose to anticipate in terms of efficiency or inefficiency, the result of the protection of the intellectual property ofthis intangible under the patent egime, through of the observation of interactions between the subjects and such hypoth ctional in 2 OF some legal regimes. cademia, con base en las contradicciones ya existentes, entre cuerpos normativos que consideran al software como una obra del dominio literario objeto de derecho de autor, para el que a su vez se prohíbe expresamente su patentabilidad, y el convenio de la adpic -acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio-, que incluye dentro de la materia patentable los productos de cualquier campo de la tecnología. A lo anterior e suman las decisiones que han proporcionado criterios interpretativos tendientes a la protección del software mediante patentes, tales como las decisiones hito, derivadas de los casos Diamond vs. Diehry Alappat, en Estados Unidos de Norte América, y los casos Seitenpuffer y Sohei, en Europa, que si bien no declaran al software como un producto patentable, abren la puerta a que este se pueda patentar en algunos casos o, dicho de otra forma, atenúan dicha prohibición.

Las múltlples circunstancias derivadas de la experiencia del Derecho comparado han generado inquietudes en torno a cuál es la forma más eficiente e protección de la propiedad intelectual del software, dado que algunas decisiones judiciales y administrativas en Estados Unidos y Europa han dado aportes y elementos que tienden a plantear la posibilidad de que el software sea un producto patentable, dada la posible adecuación de su naturaleza, a los requisitos de novedad, altura inventiva y aplicación en la industria, contradiciendo la teoría tradicional, de la protección de la propiedad intelectual del software, vía derechos de autor. Esta teoría está con erdos internacionales que, contenida en acuerdos internacionales que, por un lado, onsagran una prohibición expresa de patentar el programa de ordenador y, por otro, tienen al software como un bien objeto de derecho de autor, al considerarlo como una forma de expresión, con-texto • revista de derecho y economía • n . 0 pi Rev Contexto 41 _final. indb 88 41 • enero-junjo 2014 • pp. 87-114 economico de una creacion original e individual del intelecto propio de su autor, es decir, una creación del espíritu, no objeto de ser patentable.

El anállsis de la eficiencia o ineficiencia, de un hipotético cambio de régimen de protección de la propiedad intelectual, de este ien inmaterial, debe estar en la agenda académica y política mundial, toda vez que la actividad económica dedicada a la informática y tecnología, que entre sus múltiples especialidades abarca el sector software; constituye un sector decisivo, no solo en el desarrollo tecnológico, local, regional y global, sino en la evolución progresiva de la gestión organizacional, de casi todas las áreas, de los múltiples sectores de la industria y la administración pública, entre otros factores no menos importantes, que dependen de su mencionada eficiencia como sector. A partir del presente interr n hecho algunos pronunciamientos sobre t urante más de veinte años, que lleva dicho debate en discusión.

Sin embargo, hechos hito, como la citada decisión Sohei en Europa, a partir de la cual la Oficina Europea de patentes ha concedido más de veinte cinco mil (25. 000) títulos de patente de sofMare3, obliga a la imperiosa necesidad de dedicar un análisis concreto y detallado de las implicaciones que tal cambio de régimen traer[a para los diferentes ámbitos de la economía en general y así aproximarse a los elementos relevantes suficientes para un debate jurídico y económico, que ya no solo lleve a enriquecer la discusión, sino a establecer onclusiones fundadas. Proteger la propiedad intelectual del software mediante el régimen de patentes no constituye la solución al desarrollo tecnológico e industrial de un país ni de una región, dado que altera negativamente las dinámicas de mercado.

El impacto de la hipotética patentabilidad del software exige por primera vez ser analizado desde las herramientas del Análisis Económico del Derecho, en aras de abordar el fenómeno jurídico de patentar el software, a partir de las diferentes teorías económicas decantadas por el movimiento Law and Economics aplicables a la materia, con el fin de aportar un panorama obre la conveniencia o inconveniencia de esta hipótesis, en terminos de eficiencia. Con base en lo anterior, el presente trabajo se estructura, inicialmente, con una observación de la protección jurídica del software en el Derecho comparado, dando lugar a la descripción de los hechos y planteamientos que han proporcionado argumentos en favor de tal cambio de régimen. Sigue la enun nos de los principales s OF postulados, principios V de régimen.

Sigue la enunciación de algunos de los principales postulados, principios y elementos teóricos del Análisis Económico del Derecho, como metodología de abordaje e problemáticas jurídicas, para así llegar al análisis de la patentabilidad del software, desde 89 Criterios del Análisis Económico del Derecho aplicables al estudio de la patentabilidad de programas La Oficina Europea de Patentes concede patentes a las invenciones relacionadas con programas de ordenador, incluyendo métodos comerciales relacionados con programas de ordenador siempre y cuando tengan carácter técnico y ofrezcan una contribución técnica. Disponible en https://www. aippi. org/download/ commitees/132/Report1 32 Memorandum+Patent+ Protection+for+ Computer+Software+related+lnventi i Rev Contexto 41 _ final. indb 89 41 • enero-junio 2014 • pp. 87-114 lomi4 1:40 PM 6 OF 90 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —ompi-, que no serán desarrolladas en el presente apartado.

El gobierno federal de los Estados Undos de Norteaménca, en virtud de la Sección 301 de la Ley de Comercio de 1974 —Trade Act of 1974-4 y las actas que la modifican, como la Ley Ómnibus de Comercio y Competitividad de 1988 -Omnibus Trade Act of 1988-, quedó facultado para respaldar plenamente a las empresas nacionales productoras de software, toda vez que dicha Sección 301 autorizó al Representante de Comercio e los Estados Unidos -ustr— a revisar la efectividad de la protección de los derechos de propiedad intelectual en general, así como la otorgada a los productores de software estadounidenses por parte de sus socios comerciales, para proceder a clasificarlos como países extranjeros prioritarios o ubicarlos en la lista de observación prioritaria y en la lista de obsewación, según la calificación que asigne5. or el hecho de albergar a las más importantes y poderosas compañías de software del mundo, que ostentan el monopolio no solo en Europa sino en América, Estados Unidos pudo onminar a otros Estados a adoptar su política legislativa mediante las mencionadas revisiones anuales de la Oficina del ustr, so pena de no obtener sanciones de distinta naturaleza. Lo anterior generó efectos en toda América, la Comunidad Andina, Europa e incluso hasta en el mundo aslático, dado que este marco regulatono ha sido seguido por los respectivos países de cada región, que adoptaron la protección general del software a través de derechos de autor (Calle, 2010: 76), denominación propia del sistema latino y del copyri para el sistema anglosajón denominación propia del sistema latino y del copyright ara el sistema anglosajón.

Para el caso de la comunidad andina, Chile introdujo reformas mínimas a su leglslaclón sobre derecho de autor, y reconoció el software como una obra asimilable a la literaria, e incluye así algunos preceptos, como también fue el caso de Trinidad y Tobago, República Dominicana, Canadá, Reino Unido, Singapur, Suecia, urqu[a, Malasia, Israel, Indonesia, India, Hungr(a, Filipinas, Alemania, Australia, Corea del Sur, Dinamarca, por citar otros pa(ses de distintas regiones (ídem). Uruguay consideró impertinente modificar su legislación de derechos de autor, por onsiderar que una interpretación flexible de tales directrices y criterios permitía incluir 4Home page of United States House of Representatives: http://search. ouse. gov/htbin/search (f:/comp/trade74/ trade74). 5Cfr. Álvarez (1 999: 279). pi Rev Contexto 41 _ final. indb 90 10,7/14 1:40 PM al software en su sistema jurídico de protección de la propiedad intelectual, y por ende fue expedida reglamentación administrativa sobre la materia. Fue también el caso de Colom 8 OF México, Perú V Uruguay (f respecto del software como parte del derecho de autor, pero a través de las normas ya existentes se han fijado criterios nterpretativos de las mismas a través de jurisprudencia, y de esta manera otorga la protección del software con los instrumentos del derecho de autor, contenidos en dichas normas.

Otros, como China, Taiwán, España, Francia y Japón reformaron sus leyes de derechos de autor para incluir en ellas una mención concreta al software (ídem). Como se puede ver, la tendencia mundial de protección juridica del software se da a través del copyright para los países del common law y de derecho de autor para los países del civil law, con las connotaciones particulares que cada sistema jurídico abarca. Cabe reiterar ue en esa dirección los países de la can han adoptado la Decisión 351 de 1993, en la cual se asimila al programa de ordenador o soporte lógico como un obra del dominio literario, objeto de derecho de autor, y en el mismo sentido la Directiva 91/250, de la Comunidad Europea, también e asigna al software tal régimen jurídico de propiedad intelectual.

La mencionada directiva comunitaria contempla al software como objeto de derecho de autor, asignándole al programa de ordenador el carácter de obra literaria; asimismo, menciona que el objeto de protección abarca la documentación técnica, como los manuales de so de las interfaces, textos guía, etc. 91 Directiva, los Estados miembros protegerán mediante derechos de autor los programas de ordenador como obras literarias tal como se definen en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. A los fines de la presente Directiva, la expresión «programas de ordenador’ comprenderá su documentación preparatoria.

La directiva en comento, de igual manera, tiene en cuenta el principio de protección de la expresión de la idea, mas no de la idea misma, expresando taxativamente la protección, de la expreson del software, es decir, el conjunto de instrucciones que onforman el soporte lógico, así como la documentación técnica, no de las meras ideas, que sirven de base para la posterior codificación, tales como el algoritmo y el organigrama o diagrama de flujo. Art. 1, Num. 2: La protección prevista en la presente Directiva se aplicará a cualquier forma de expresón de un programa de ordenador. Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva. pi Rev Contexto 41 _ final. lndb 91 62