By Cobertura subjetiva y excepciones del régimen de la contratación administrativa Ernesto Jinesta COBERTURA SUBJETIVA Y EXCEPCIONES DEL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN p ADMINISTRATIVA Ernesto Jinesta Q1 Catedrático de Derec Doctor Derecho Adm Madrid Presidente Asociació Miembro Asociación 1 omplutense de n cho Administrativo o Administrativo Miembro Asociación eroamencana e erecho Administrativo. Profesor asociado Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo Sumario: Introducción. 1 Cobertura Subjetiva. Cobertura objetiva. . – Excepciones de responsabilidad de la administración pública. A. Actividad ordinaria. B. – Convenios y Tratados del Derecho Internacional Público. C. – Contratos inter-administrativos. D. – Actividad contractual que no pueda o no convenga ser sometida a procedimientos de contratación al existir un único proveedor, por razones especiales de seguridad u otras igualmente calificadas. D. 1 Actividad contractual imposible de someter a aplicación de la LCA al estar sometidas a un régimen jurídico especifico. . – Excepciones bajo el control preventivo de la CGR a través de la autorización respectiva. A. – Número limitado de proveedores por la complejidad o arácter especializado del bien, servicio u obra. B. – Normalización o necesidad de compatibilidad en la adquisición de equipo tecnológico por adquisiciones anteriores. C. – Otros casos en que sea indispensable para alcanzar la satisfacción del interés general o evitar daños o lesiones a los intereses públicos. . – Contratación directa o contratación libre de procedimiento Introducción Tratándose de los estudios en homenaje al Prof. Jorge Enrique Romero Pérez, nada mejor que abordar algún tema de la contratación administrativa, capítulo del Derecho Administrativo que ha esvelado durante muchos años al distinguido profesor que se hace merecedor del reconocimiento por el resto de los estudiosos de nuestra querida disciplina jurídica.
El Profesor Romero Pérez ha dedicado profundas y vastas reflexiones -tanto desde la cátedra universitaria, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UCR y en diversos libros y contribuciones en revistas especializadas- a las diversas aristas de los contratos administrativos y, Sin duda alguna, sus contribuciones constituyen aporte señero y pionero que orientará a todas las generaciones de peradores del Derecho, de ahí la necesidad de rendir un sentido homenaje a quien a contribuido a es ndamentos y la vasta e 71 intrincada de la contratación administrativa 2 regulación de la figura dogmática del contrato administrativo.
La presente es una modesta contribución al análisis de la extensión o cobertura del régimen jurídico positivo de la contratación administrativa, así como de sus límites o excepciones, extremos que resultan indispensables para delimitar con precisión los contornos de esa institución y, desde luego, para correcta interpretación y aplicación. 1.
Cobertura Subjetiva El artículo 10, párrafo 1 a, de la LCA define el ámbito subjetivo de aplicación al indicar que se aplica a la actividad de desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas».
Este párrafo tiene algunos errores de técnica legislativa y plantea algunas dudas, puesto que, era más fácil indicar que rige la ctividad de contratación de toda la Administración pública central que intentar formular un elenco -probablemente incompleto- de órganos ional y de mera creación constitucionales, de releva 3 1 legal – la administración descentralizada corporativa, aunque suponemos, que el legislador ordinario estimo que estaba cubierta al emplear el concepto de «entes públicos no estatales», el cual es contradictorio, por cuanto, todo ente público menor, independientemente del tipo de descentralización -territorial, institucional o corporativa-, es no estatal, por cuanto es una persona jurídico ública separada y diferenciada del Estado (ente público mayor). Consecuentemente, desde la perspectiva de una depurada técnica legislativa, debió el legislador hacer referencia a la administración descentralizada corporativa en su versión profesional (colegios profesionales), industrial o productiva (v. gr. LAICA, ICAFE, Corporación Hortícola Nacional, Corporación Arrocera, etc. ) y al segmento que aglutina una serie de entes de carácter corporativo que no podemos ubicar en los dos renglones precedentes como el Banco Popular y Desarrollo Comunal y el Instituto Costarricense contra el Cáncer.
Cabe advertir que para la CGR ha existido algún margen de duda plenamente justificado por el tenor literal del párrafo in fine del artículo 2c -al excepcionar de la aplicación de la 3 4 71 de un 50% con recursos provenientes de un timbre (v. gr. Timbre del Colegio de Abogados, Timbre del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, etc. ), los que son fondos o recursos públicos -de carácter parafiscal-, estarán sometidos íntegramente a la LCA2 . En el caso del BPDC, la CGR ha estimado que se encuentra plenamente sometido a la ICA y su eglamento 3 . En lo relativo al fenómeno de la empresa pública, el párrafo 10 no hace distinción entre la tipología tripartita existente en nuestro ordenamiento jurídico, sea empresa pública-ente de derecho público (v. gr.
ICE, INS, bancos comerciales del Estado), empresa pública-órgano público (v. gr. FANAL tiendas del IMAS) y empresa pública-ente de derecho privado (v. gr. RACSA, CNFL s. A. , correos de costa Rica s. A. , SINART S. A. , etc. ). Esta falta de distinción provoca serias dudas e interrogantes, por cuanto, podría interpretarse que la «actividad de contratación» de os entes u órganos públicos de carácter industrial o comercial como el ICE y el INS debe estar sometida a la LCA, lo cual resulta un contrasentido, por cuanto, la contratación ordinaria de ese tipo de entes, por antonomasia, está sometida al Derecho privado (v. gr. contratos bancarios y de seguros)4 .
No obstante, sí puede estimarse aplicable la LCA a la actividad contractual de s 1 los entes V órganos públic nan -por su régimen de asigna el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, el suministro de materiales, la adquisición de equipos, vehículos e inmuebles, en cuanto todos sos bienes forman parte del demanio público y, por consiguiente, de la hacienda pública. La excepción de la aplicación de la LCA, se puede, igualmente, predicar, con mayoría de razón, respecto de las empresas públicas-ente de Derecho privado, cuya actividad contractual debe estar sometida Derecho privado para garantizarles agilidad y flexibilidad por el tipo de giro empresarial desplegado. Con lo anterior estimamos que la LCA no Oficios CGR NOS. 060 de 7 de enero de 1997 (DGCA 5-97), 2477 de 4 de marzo de 1 997 (DGCA 29597), 2479 de 4 de marzo de 1997 (DGCA 292-97). Resolución CGR 343-99 de las 14:30 hrs. de 16 agosto de 1999. El artículo 30, párrafo 20, de la LGAP es sumamente claro al indicar que «El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes» actúan bajo la veste de una organización colectiva del Derecho privado- cuyo capital social pertenece en su mayoría a particulares, puesto que, habrá que entender que en todos estos supuestos – independientemente del porcentaje del capital social en manos públicas- la ctividad contractual debe estar excepcionada de la LCA no así de principios generales de la contratación administrativa. La posición de la CGR ha sido, sin embargo, más rigorista y formalista, puesto que, estima que hay extremos de los procedimientos de contratación que si deben ser observados por las empresas Derecho privado, con lo cual se excede la sujeción de tal actividad contractual a los principios generales de la contratación administrativa.
ASÍ, ese órgano contralor ha señalado (R-DAGJ-OI 4-2000 de las 14:30 hrs. de 13 de enero de 2000) lo siguiente: «Aun cuando las entidades privadas no stán obligadas a observar los procedimientos contemplados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General, ello no significa de ninguna manera que aquellos procedimientos que se tramiten para realizar compras financiadas con fondos públicos, no deban estar ajustados a los referidos principios. Sin embargo, la tramitación de los contratación sujetos a los principios comporta diferencias que si se tratara de entidades a las cuales se les aplica la Ley de Contratación Administrativa en pleno.
E la entidad privada en 7 1 primer que exge la Ley de Contratación Administrativa; en segundo lugar ebe tramitar sus compras discriminando conforme a los montos, de manera que conforme mayor sea ese monto, mayor sea la plenitud con que se observan los principios, al igual que lo hace la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento; en tercer lugar la aplicación de los principios no las exime de diseñar un sistema de evaluación; en cuarto lugar tampoco los exime del control jerárquico impropio que ha sido dispuesto por la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos y del origen constitucional de nuestras facultades de fiscalización y control. La ramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto 5 Cfr. con resolución de la Contraloría General de la República No. 77-99 de las 14 hrs. de 8 de marzo de 1999, por virtud de la cual se reafirma la competencia de la CGR para conocer de un recurso de apelación contra un acto de adjudicación dictado por Correos de Costa Rica S. A. , pese a que la Ley No. 7768 excluye a esa empresa pública-ente de Derecho privado de la aplicación de la LCA.
Ernesto Jinesta L 8 1 correspondiera a la Contra , se tramitaría de acuerdo observancia razonable de los principios onstitucionales y legales de la materia Bajo esa tesitura, se concluye que la competencia de este Organo (sic) Contralor para conocer recursos de objeción y de apelación en contrataciones administrativas promovidas por entidades privadas que manejan fondos públicos, no se ve afectada en razón de su tipo de organización o estructura que adopte la entidad, por cuanto los principios y normas que rigen nuestro control tienen rango constitucional La posición de la CGR merece una severa y profunda critica, por cuanto, confunde los principios generales de la contratación con as reglas extraíbles de los procedimientos de contratación, de modo que crea, por vía interpretativa, un control que no establece ni la Constitución ni la LCA, esta última dispone, nada más, que cuando se utilicen, total o parcialmente, recursos públicos, la actividad contractual de los sujetos del Derecho privado estará sujeta, únlcamente, a los principios generales, no a trámites y reglas de los procedimientos de la contratación. De otra parte, se confunde la intervención del órgano contralor en los contratación con el más general sistema de control y fiscalización uperior de la Hacienda Pública. Es evidente que nadie puede objetar, el facultativo que puede eier d de fiscalización superior privado en las condiciones que se han comentado.
Interpretaciones rígidas de tal índole, además de ser extraídas de normas que se encuentran emplazadas en la parte meramente orgánica de la Constitución – artículo 183 constitucional-, lesionan derechos fundamentales —que son la base del entero ordenamiento jurídico- tales como la autonomía de la voluntad, la libertad de contratación (artículo 28 constitucional) y la libertad de empresa de industria y comercio (articulo 46 ibidem). Resulta claro que la LCA establece una restricción moderada y razonable de la libertad de contratación de los sujetos del Derecho privado que utilizan total parcialmente recursos públicos, sin embargo es una ley en sentido material y formal que cumple con el principio de reserva de ley en materia régimen o de limitaciones de los derechos fundamentales (artículos 28 constitucional y 19 de la LGAP 6). Lo que resulta, a todas luces, 6 «Artículo 19. – un órgano de relevancia inadmisible, es que la CG 0 DF 71 constitucional- pretenda p tativa de meras
