By De nuevo: ¿»Derecho penal» del enemigo? * Prof. Dr. Manuel Cancio Meliá Catedrático de Derecho penal Universidad Autónoma de Madrid Publicado en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ , Derecho penal del enemigo, segunda edición, editorial Civitas, Madrid, 2006, pp. 85 a 152; también en: CANCIO MELIÁ. ‘GÓMEZ-JARA DÍEZ coord. ), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, editoriales Edisofer, Madrid, y BdeF, Buenos AiresMontevideo, vol. 1, 2006, pp. 341 a 382; también en: Memorias.
XVIII Congreso Latinoamericano, 1 x p Iberoamericano y N ona editorial Leyer/Unive 2006, pp. 83 a 500; y Criminología, bia, Bogotá, rd. ) et al. , Direito penal em tempos de crise, Livraria do Advogado Editoria, Porto Alegre, RÍO Grande do Sul, Brasil, 2007, pp. 15 a 45. La redacción inicial de este texto fue hecha durante una estancia de investigación, llevada a cabo con ayuda de una beca otorgada por la Fundación Alexander von Humboldt, en las Universidades de Bonn y Múnich.
Ha sido publicada en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, la edición, Civitas, Madrid, 2003, pp. 57 a 102; ulteriores versiones -con algunas modificaciones- han aparecido en: Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, Zeitschnft für die gesamte Strafrechtswissenschaft 117 (2005), pp. 267 a 289; traducción al italiano (a cargo de Federica Resta) en: Donini/Papa (ed. ), Diritto penal del nemico.
Un dibattito internazionale, Giuffré, Milano, 2007. El trabajo forma parte de los proyectos de investigación «El nuevo sistema de sanciones penales» (MEC, SEJ 2004-7025/Jl_JRI; investigador principal: A. Jorge Barreiro) y «Democracia y Seguridad: transformaciones de la poltica criminal» (Comunidad de Madrid-UAM/2006; investigador responsable: M. Cancio Meliá). Agradezco a los profesores Jakobs y Schünemann, así como al Dr. MUssig, su amable disposición al diálogo. Introducción Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos básicos del cuadro, puede afirmarse que en los últimos años los ordenamientos penales del «mundo occidental» han comenzado a experimentar una deriva que los conduce de una posición relativamente estática dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico -en términos de tipo ideal: un núcleo duro en el que iban haciéndose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier ambio de dirección era sometido a una intensa discusión política y técnica previa- hacia un expuesto lugar en la vanguardia del día a cila jurídico-polftico, introduciéndose nuevos contenidos y reformándose sectores de regulación ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la confrontación política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves también al Código penal. Los cambios frente a la pr iminal que ha sido la 71 habitual hasta el moment habitual hasta el momento no sólo se refieren a los tiempos y las formas, sino que van alcanzando también en los ontenidos paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha -con permiso de Hegel y del búho de Atenea de que asistimos a lo que puede acabar siendo un cambio estructural de orientación.
Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aquí intentará mostrarse- en el concepto del «Derecho penal del enemigo», que fue (re-)introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- recientemente por Jakobsl en la discusión de la ciencia del Derecho penal. En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad ste concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su signTicado para la teoría del Derecho penal y evaluar sus posibles aplicaciones e implicaciones político-criminales. Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la situación global de la política criminal de la actualidad (infra II. ). A continuación, se podrá abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho penal del enemigo, sobre todo, desde la perspectiva de la teoría de la prevención general positiva (infra III. ).
La tesis a la que se arribará es que el concepto de Derecho penal del enemigo upone un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito, de gran relevancia política, del actual desarrollo de los ordenamientos jurídico- penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, forma parte nominalment nal del enemigo sólo 3 1 Cfr. Jakobs, en: Consejo General del Poder Judicial/Xunta de Galicia (ed. ), Estudios de Derecho judicial no 20, 1999, pp. 137 y ss. La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, 2000); idem, en: Eser/Hassemer/Burkhardt (ed. ), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 7 y ss. , 51 y ss. en Muñoz Conde [ed. ], La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 53 y ss. ); vid. ambién idem, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, 2003, pp. 57 y ss. ; idem, en: Hsu/Yu-hsiu (ed. ), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (z «Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo», en: Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 1 a edición, 2003), pp. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: idem, HRRS 3/2004 – http://www. hrr-strafrecht. de/hrMarchiv/04-03/index. php3? tnl); idem, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (z La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para ed. Civitas), pp. 40 y ss. ; idem, «Terroristen als Personen im Recht? » (manuscrito en prensa para ZStW 117 [2005], fasc. ); el concepto fue introducido por primera vez por Jakobs en el debate en su escrito publicado en ZStW 97 (1985), pp. 753 y ss. (z Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 y ss. ); cfr. también idem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2a edición, 1991 (z Derecho penal, Parte General. Los fundamentos y la teoría de la imputación, 1995), 2/25c. 4 71 sistema iurídico-penal rea . enal del ciudadano» es un imputación, 1995), 2125c. sistema jurídico-penal real: «Derecho penal del ciudadano» es un pleonasmo, «Derecho penal del enemigo» una contradicción en los términos. 3 . Sobre el estado actual de la política criminal.
Diagnóstico: la expansión del Derecho penal Introducción Las características principales de la politica criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el denominador mínimo común del concepto de la «expansión» del Derecho pena12. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado visible en la evolución actual de las legislaciones penales del «mundo occidental» está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.
El punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la «expansión» del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas en s 1 los países de nuestro ento o alrededor del elenco Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto un término que ha utilizado Silva Sánchez en una monografía, de gran repercusión en la discusión, dedicada a caracterizar en su conjunto la política criminal de las sociedades «postindustriales» (La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, la edición, 1999, 2′ edición, 2001, passim; traducción alemana de la primera edición: Die Expansion des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen Gesellschaften, 2003; sobre el ibro de Silva Sánchez, vid. ólo Laurenzo copello, RDPCr 12 [2003], pp. 441 y ss. ); acerca de la evolución general de la politica criminal en los últimos años, cfr. también las exposiciones críticas de los autores de la escuela de Frankfurt recogidas en: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed. ), Vom unmõglichen Zustand des Strafrechts, 1995 La insostenible situación del Derecho penal, 2000); cfr. también las contribuciones reunidas en Lüderssen (ed. ), Aufgeklárte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bóse? , cinco tomos, 1998. Desde luego, son los estudios lanteados desde esa perspectiva teórica los que en muchos casos han contribuido a poner en marcha la discusión; cfr. ambién la crítica de Schünemann, GA 1 995, pp. 201 y ss. ADPCP 1995, pp. 187 y ss. ); al respecto, vid. también, por todos, el análisis crítico del potencial de la aproximación «personal» a la teoría del bien jurídico -esencial en las construcciones de los autores de Frankfurt- desarrollado por Müssig, RDPCr g (2002), pp. 169 y ss. (z Desmaterialización de Frankfurt- desarrollado por Müssig, RDPCr g (2002), pp. 169 y ss. (z Desmaterialización del bien jurídico y de la olítica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jur[dico crítica hacia el sistema, 2001 , passim). En la bibliografía española más reciente, cfr. ólo los trabajos de Sánchez García de Paz, El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, 1999, passim; Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad de nesgo, 2001, passim; Zúñiga Rodríguez, Política criminal, 2001, pp. 252 y ss. ; Soto Navarro, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, 2003. Desde otra perspectiva, más amplia en el tiempo, vid. el nálisis de orientacion sociológica acerca de la expansión como ley de evolución de los sistemas penales hecho por Müller-Tuckfeld, Integrationsprávention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1 998, pp. 178 y ss. , 345.
Adopta una posición político-criminal de orientación completamente divergente de la de las voces críticas antes citadas -como ya muestra de modo elocuente el titulo- ahora Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la critica del discurso de resistencia. A la vez, una hipótesis de rabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del discurso de la criminalidad, 2003; vid. también, relativizando la justificación del discurso globalmente crítico, pozuelo Pérez RDPP 9 (2003), pp. 13 y ss. Cfr. Jakobs, ZStW 97 (1 985), p. 751. 4 7 1 hacen aparecer en el hori -criminal los rasgos Jakobs, zstw 97 (1985), p. 751. hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un «Derecho penal de la puesta en riesgo»4 de características antiliberales5.
Simplificando mucho, probablemente en exceso, éste es un primer punto de partida de la situación olítico-crimina16 que cabría ubicar temporalmente en los años ochenta del siglo XX y que plantea lo que podría denominarse la crisis propia del Estado social en materia criminal. Como se intentará exponer a continuación, sin embargo, esta problemática expansiva que podría resumirse en la idea del «Derecho penal del riesgo» no es la única: en la evolución más reciente, hay otros fenómenos de expansión que añaden características distintas a ese cuadro políticocriminal de partida. B. Los fenómenos expansivos En primer lugar se trata, entonces, de esbozar una imagen más concreta y más actual de sta evolución político-criminal.
Desde la perspectiva aquí adoptada, este desarrollo puede resumirse en lo esencial en dos fenómenos: el llamado «Derecho penal simbólico» (infra 1. ) y lo que puede denominarse «resurgir del punitivismo» (infra En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos sólo identifican aspectos fenotípicosectoriales de la evolución global y no aparecen de modo clínicamente «limpio» en la realidad legislativa (infra 3. ). Ambas lineas de evolución, la «simbólica» y la «punitivista» -ésta será la tesis a expon ituyen el linaje del 8 1 Derecho penal del enemig política criminal moderna podrá aprehenderse el fenómeno que aquí interesa (en el que se entrará infra III. )- 1.
El Derecho penal simbólico Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenómenos de neocriminalización respecto de los cuales se afirma críticamente que tan sólo cumplen efectos meramente «simbólicos»7. Como ha señalado Hassemer desde el principio de esta discusión, quien pone en relación al ordenamiento penal con elementos «simbólicos» puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simbólica de as vivencias de quien se ve sometido a persecución penal, detenido, procesado, acusado, Sobre este concepto exhaustivamente Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsfü sorge, 1991, pp. 50 y ss. 5 Vid. , por ejemplo, Hassemer, en: Philipps et al. (ed. ), Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65.
Geburtstag, 1989, pp. 85 y ss. (p. 88); idem, en: Jung/ Müller-Dietz/Neumann (ed. ), Recht und Moral. Beltrãge zu einer Standortbestimmung 1991, pp. 329 y ss. ; Herzog Unsicherheit (nota 4), pp. 65 y ss. ; Albrecht, en: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. ed. ), Zustand des Strafrechts (nota 2), pp. 429 y ss. 6 Cfr. recientemente el cuadro trazado por Díez Ripollés, en: Bacigalupo/Cancio Meliá (ed. ), Derecho penal y política transnacional, 2005, pp. 243 y ss. 7 passim; cfr. también, más sucintamente, Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, pp. 304 y ss. ; Prittwitz, Strafrecht und Risiko.
Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, pp. 253 y ss. ; Sánchez García de paz, Anticipación (nota 2), pp. 56 y ss. ; Díez Ripollés, AP 2001, pp. 1 y ss. (z ZStW 113 [2001], pp. 16 y ss. ), todos con ulteriores referencias. condenado, encerrad08, es decir, la idea de que se Inflige un daño concreto con la pena para obtener efectos algo más que simbólicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qué punto el moderno principio político-criminal de que sólo una pena socialmente útil puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso politico-criminal.
Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene n resultado concreto y mensurable, aunque sólo sea -en el caso de las teorías retributivasla realización de la justicia), los fenómenos de carácter simbólico forman parte de modo necesario del entramado del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto el discurso del «Derecho penal simbólico» como fenómeno extraño al Derecho penal. En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la «criminología crítica» -y, en particular, desde el así llamado enfoque del labeling approach9-, que pone el acento sobre las 0 DF 71 condiciones de la atribuci categoría «delito», hasta la
