By CAPITULO ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE FAMILIA I . 1. EN EL DERECHO ROMANO En Roma la familia estaba organizada bajo la autoridad patriarcal, de donde resulta el papel preponderante del paterfamilias, y que la mujer (mater) tuviera un lugar secundario. El pater tenía señorío en su casa, es decir, es el titular del patrimonio con capacidad de actuar y están bajo su potestad, la esposa, hijos y tod familia como hijos o to to View nut*ge El pleno goce de la ca el pater familias. Sin ter recibía en su ía únicamente en miliar en que se basaban sus atributos sufrio hondas alteraciones en el transcurso el tiempo.
Así pues, la familia se constituía mediante el matrimonio, el cual en el derecho romano se da de manera distinta, ya sea formal o informal; lo cierto es que es eta figura la que da origen a la familia. Ahora bien, para que el matrimonio se llevara a cabo, debía cumplir con una serie de requisitos, mismos que al no faltar ninguno de ellos, se configuraba de manera favorable, dando paso a la creación de la En el Derecho Romano surgió la figura de la patria potestad, hecha valer como en todos los casos. rincioalmente Dor el veleja por los intereses del ciudadano, pero en este caso, el arácter principal de esta autoridad es que tenla menos por objeto la protección del hijo que el interés del jefe de familia La potestad otorgaba al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, análogos a los del amo sobre el esclavo, mismos que ejercía al mismo tiempo sobre la persona y los bienes de los hijos En los primeros siglos el jefe de familia es un verdadero magistrado doméstico; rinde decisiones y ejecuta sobre sus hijos las penas más rigurosas, ya que tiene poder de vida y muerte; oyendo a una junta de parientes, podia además venderlos a un tercero, abandonarlos y manciparlos. El poder de dar muerte al hijo de familia está comprobado, pero debido a que en el bajo imperio a causa del relajamiento de las costumbres, existió en las familias ciertos abusos de autoridad, tuvo que intervenir el legislador.
En consecuencia, a finales del siglo II, los poderes de paterfamilias se redujeron a un sencillo derecho de corrección. La venta se permitía cuando el padre estaba en situación miserable, a veces lo mancipaba a su alrededor en señal de garantía. El que lo adquiriera se comprometía a liberarle a cabo de un tiempo. En la época de Caracalla la venta se declaró ilícita, sólo e le ermite en caso de necesidad para procurarse alimentos. El jefe podía abandonara sus hijos. Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la autoridad de quien lo recogiere, bien como hijo o como esclavo. Esta práctica parece ser que sólo se prohibió en el imperio 3 como hijo o como esclavo.
Esta práctica parece ser que sólo se prohibió en el imperio absoluto. De esta manera podemos observar que desde el surgimiento del Derecho la figura de la familia se vería de inmediato regulada conforme a las leyes de ese país y las autoridades que los ejercían. I . 2. EN EL DERECHO CANONICO CLASICO. Al igual que en la mayoría de los países, la familia nace del matrimonio, en el derecho canónico no es la excepción. Durante cierto tiempo prevaleció la doctrina según la cual no había matrimonio hasta que el hombre y la mujer no llegaban a ser una única carne. Lo único esencial era la unión física acompañada por la intención de ser a partir de ese momento marido y mujer.
Lo que precedía a esto podían ser unos esponsables que daban lugar a una relación disoluble, especialmente si cualquiera de ellos celebraba un matrimonio perfecto con terceros. Pero a lo largo del siglo XII, cuando se formó el derecho canónico lásico, se impuso una nueva distinción. Los esponsales eran de dos clases: Per verba de futuro, que tenían lugar si el hombre y la mujer se prometían que en el futuro serian marido y mujer; y Per verba de presente, que tenía lugar si declaraban que se aceptaban mutuamente desde aquel momento como marido y mujer. Desde entonces se consolidó la doctrina según la cual una transacción de la última clase creaba un vinculo difícilmente disoluble.
Los esponsales mediante unciadas en tiempo presente, constituían un matrimonio que en todos los efectos ya es un matrimonio iniciado, los esposos son cónyuges, su relación s tan indisoluble como si ya se hubiese consumado. Pero no es absolutamente indisoluble. un esposo podía desligarse de un matrimonio no consumado y un matrimonio no consumado, entrando en religión, es indispensable para la autoridad papal. Según los canonistas, los esponsalia per verbo de futuro, si precedían a una relación sexual entre los prominentes, constituían un matrimonio. En la edad media los matrimonios eran excesivamente inseguros. Una unón existente durante muchos años entre un hombre y una mujer podía con facilidad resultar adulterina.
Tiene interés señalar la importante protesta formulada contra sta doctrina, formuladas por el jurista Vacario. ** Según él no había matrimonio sin la entrega del hombre a la mujer y de la mujer al hombre. Pero no prosperó, la iglesia recomendó a los esposos cristianos pedir la bendición sacerdotal, donde así conocer su acuerdo públicamente ante la iglesia. No estaba bien que se celebrasen matrimonios en secreto y sin la bendición de Dios, pero era preferible a los concubinatos y uniones disolubles a capricho. Poco después de la conquista normanda, en 076, el arzobispo Lanfranc** dictó una disposición condenando en términos categóricos a quien diese a su hija o pariente sin la bendición acerdotal.
Desde entonces la familia no se considera así para este derecho, si la familia provenía de un matrimonio sin proclamas, sin embargo aquella que surgiera por un ma 40F 13 provenía de un matrimonio sin proclamas, sin embargo aquella que surgiera por un matrimonio procedido de proclamas tenía ventajas legales, pero aún así el matrimonio informal, el matrimonio no bendecido, era matrimonio. 1 EN EL DERECHO ITALIANO. A) DOCTRINA ITALIANA Los puntos de vista de CICU tomaron fuerza rápidamente al ser aceptadas en sus términos por la doctrina de la época; prueba de ello es el parecer de RUGGIERO. En su opinión, la obra de CICU es excepcional pues representa un intento preciso de reconstrucción orgánica del Derecho de la Familia, derivada fundamentalmente de la contraposición de éste con las demás partes del Derecho Privado. Las obras especiales sobre el derecho de familia -indica RUGGIERO- no abundan, al menos en el Derecho Italiano.
Para RUGGIERO destaca el distinto radio de acción en el que la autonomía de la voluntad se desplaza en el Derecho privado, con una amplitud considerable, comparativamente con lo reducido de la observada en las relaciones habidas en el Derecho de la Familia. Todo ello hace a RUGGIERO concluir, tal como lo hizo a acu, que el Derecho de la Familia se presenta lejos del privado y se aproxima al público. Reconoce sin embargo que no es en realidad una rama del Derecho Público, pero sí una disciplina autónoma. Mientras en las demás ramas del Derecho privado -asevera RUGGIERO- el ordenamiento lo que mira es el interés del particular a un fin individual de la persona, y el derecho subjetivo se atribuye en ellas y reco n de la necesidad s 3 particular que debe se derecho subjetivo se atribuye en ellas y reconoce en función de la necesidad particular que debe ser satisfecha.
Y a través del interés familiar, exige y recibe protección un interés más alto; el del Estado, cuya fuerza de desenvolvimiento y vitalidad dependen de la solidez del núcleo familiar. De esto derivan consecuencias notables que influyen de modo decisivo en la naturaleza y en la estructura interna de las relaciones. No se permite tampoco limitar mediante términos y condiciones los efectos jurídicos de la declaración. No puede contraerse el matrimonio bajo condición suspensiva o resolutoria o sujetándolo a término inicial o final. También respecto a la disposición del derecho subjetivo, que e articular deriva de la relación familiar, existen diferencias. La renuncia y la transmisión, que en los demás derechos vienen a ser un modo natural de ejercicio, no se admiten en los de carácter familiar.
En algunos casos la voluntad del particular es un mero supuesto de hecho en cuanto vale como iniciativa o como incitación a la autoridad, de modo que el acto es creado, la relación se constituye por voluntad de esta última. Todas estas especialidades nos llevan a la conclusión de que el derecho de familia se destaca de las demás partes del Derecho privado y se aproxima al público. ** Las recíprocas relaciones, que constituyen la familia -apunta por su parte TRABUCCHI-, se someten con dificultad a los esquemas de la discplina juridica privatistlca. » En realidad los argumentos que se han aducido en sostenimiento de la opinión contr 6 3 privatistica. ** sostenimiento de la opnión contraria no se pueden considerar como decisivos.
Derecho público en realidad es el derecho que regula la organización y la actividad del Estado y de los otros entes públicos menores y las relaciones entre los ciudadanos y estos entes en cuanto, en tales relaciones, estos entes desarrollan el ius imperii, o sea, funciones de poder soberano. * Quienes afirman su naturaleza de ‘derecho público’, no toman en cuenta, por ejemplo, que en hecho de ‘convenciones matrimoniales’, si la autonomía de la voluntad es grandemente reducida, no se la suprime del todo, como acaso piensan ellos. ** I . 4. EN EL DERECHO ESPAÑOL. B) LA ESPAÑOLA Si bien, con unas actitudes más contundentes y otras conservadoras, en general, la doctrina española se apunta manifiestamente contra la autonom(a del Derecho de la Familia. En términos generales, los argumentos de CICU, no son convincentes.
Acaso la posición más prudente y mesurada, pero al mismo iempo bien profunda y definida, es la de CASTAN TOBEÑAS, quien después de cuestionar las directrices de CICU, en los términos ya apuntados, ofrece una serie de conclusiones convincentes, que hacen destacar la unidad científica del Derecho Civil. Creemos de todos modos -puntualiza CASTAN TOBEÑAS-, que pueden aceptarse, como más seguras, las siguientes conclusiones: coincidentes con las del Derecho público, pero no entran dentro de este último sistema. 2′. Que en el sentido preceptivo y no meramente supletivo de las normas del Derecho de familia se manifiestan también en muchas instituciones que forman parte del Derecho privado. ‘. Que aunque la tesis de CICU peque en algunos puntos de exagerada, sobre todo en términos de Derecho constituido. 4″.
Que no obstante la relativa autonomía que pueda y deba concederse al Derecho de familia dentro del Derecho privado, no es conveniente separarlo de las demás ramas de este último que integran el Derecho privado patrimonial, rompiendo la actual unidad científica del Derecho Para PUIG PEÑA, por su parte, la existencia del interés familiar no es suficiente para pensar en la apertura y reconocimiento de lo jurídico a una tercera rama, distinta al Derecho Público y al Derecho Privado. La tesis de CICU -manifiesta PUIG PEÑA- no nos parece aceptable. También en las asociaciones el interés de estas es distinto al de los asociados y al del Estado, ¿Habré que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita? Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina, y que, salvo en los aludidos países comunistas, no ha transcendido a la legislación comparada, en la que el Derecho de la familia se ha mantenido como parte integrante del civil. » Las consideraciones de DIEZ-PICAZO son también interesantes.
En un primer momento, después de admitir lo enconado de la iscusión habida en la do 8 3 primer momento, después de admitir lo enconado de la discusión habida en la doctrina al respecto, con tal concentración en el tema para tomar partido en uno u otro sentido, que ha dado lugar a hacer caer en el olvldo algunos problemas generales. Más adelante, en su trabajo compartido con GULLON, después de dejar constancia de las consideraciones de CICU y sus convencidos, les niegan consistencia como para alejar al Derecho de la Familia del Derecho Privado y acercarlo al público. Sin negar que algunas de estas observaciones son exactas – considera DIEZ PICAZO Y GULLON-, no creemos que se pueda reconizar un alejamiento del Derecho de familia del marco del Derecho privado en pro de una adscripción o de una aproximación del mismo al Derecho público.
El Derecho de familia —en líneas posteriores afirman los autores citados- es una rama del Derecho privado y, por tanto, del Derecho civil, que presenta unas características propias y definidas que, si bien no permiten adscribirlo al Derecho público ni separarlo del privado, hacen que ofrezca dentro de este último una especial fisonomía. El Derecho de familia —indica MORENO QUESADA- tiene un marcado matiz de interés público. Sus normas constituyan andatos imperativos, debido a que ese interés del que hablábamos anteriormente; no admiten la gama de voluntariedad que se aprecia en las relaciones de derecho privado. 1. 5. EN EL DERECHO FRANCES. C) POSICION FRANCESA Para la doctrina francesa el asunto no es de una importancia especial; las referencias a I n escasas y mas francesa el asunto no es de una importancia especial; las referencias a la cuestión son escasas y más bien meramente alusivas.
Según CORNU, por ejemplo, la independencia apuntada del Derecho de la Familia no corresponde a los fundamentos esenciales de la concepción francesa. PARQUET, en tanto, onsidera la situación actual al respecto, como encaminada a alcanzarse dicha autonom[a. Las cuestiones familiares no son exclusivamente del orden personal. Existen también en el seno de la familia numerosas cuestiones de orden patrimonial. En las relaciones famlliares, coexisten dos facetas de relaciones: las relaciones extramatrimoniales que afectan a la persona de los miembros de la familia, las relaciones patrimoniales basadas en sus intereses pecuniarios. Existe un derecho patrimonial de la familia.
En otra perspectiva, esas dos ramas opuestas se desarrollan a partir de lo que hemos llamado derecho civil fundamental, comprendido el erecho de la familia. El derecho de la familia íntegra, con las complicaciones específicas el desarrollo del derecho privado fundamental. •ok COLOMBET, por su parte, apunta y explica con especial atención tres características de Derecho de la Familia. Se presenta como un Derecho internormativo, pues tiene la influencia de la religión, la moral y las costumbres; como un Derecho en movimiento, con perspectivas individualistas y socialistas y como un gran provocador de actividad legislativa. La influencla de la religión era más fuerte que ahora. El impacto de la moral es más evidente no solamente porque ciertas reg
